Artículo de opinión publicado en infoLibre.es_____
Someter de nuevo a decenas de miles de españoles a la sospecha, sin oírlos y sin acreditar irregularidad alguna, no es tutela cautelar: es, cuando menos, una forma de hacer política desde el estrado
A propósito de los autos de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre de 2026 (Piezas de Medidas Cautelares)
Dos autos dictados el mismo día, por la misma Sección y bajo la misma ponencia, han acordado —con el voto particular discrepante de la magistrada Dña. María Alicia Millán Herrandis— la suspensión cautelar de las inscripciones y de los efectos electorales de las inscripciones en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) de quienes han adquirido la nacionalidad española de origen al amparo de la Disposición Adicional 8ª.1, inciso primero, de la Ley 20/2022, de Memoria Democrática (en adelante, LMD).
La resolución merece un análisis detenido, porque bajo la apariencia de un incidente de medidas cautelares de naturaleza estrictamente técnica se esconde, a mi juicio, un ejercicio de auto-extensión competencial que compromete tres planos distintos del ordenamiento jurídico: el reparto de competencias dentro de la propia jurisdicción contencioso-administrativa, la reserva de jurisdicción constitucional sobre el control de las leyes, y el contenido esencial de un derecho fundamental reconocido a personas concretas, identificadas y ya beneficiarias de una nacionalidad perfeccionada.
Qué se suspende realmente
El objeto de ambos recursos es, exclusivamente, el Acuerdo 204/2026 de la Junta Electoral Central (JEC), de 16 de julio de 2026. Ese Acuerdo, como certeramente señala el voto particular, no incorpora ni excluye electores, no modifica ninguna inscripción, no reconoce ni deniega derechos subjetivos, tampoco decide sobre expedientes concretos: se limita a solicitar información complementaria a la Oficina del Censo Electoral (OCE) y a encomendar la elaboración de una instrucción sobre determinación del municipio de inscripción. Es, en definitiva, un acto de trámite cualificado por el que la JEC declara su falta de competencia para pronunciarse sobre las circunstancias determinantes de la concesión de la nacionalidad.
Sin embargo, la medida cautelar acordada por la mayoría del tribunal no recae sobre ese acto, sino sobre la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) —anterior en casi cuatro años al Acuerdo impugnado, dictada por un órgano distinto, en ejercicio de competencias distintas, nunca recurrida por nadie— y sobre los efectos de esa Instrucción en las inscripciones ya practicadas o en trámite.
La doctrina que permite extender la cautela a actuaciones no impugnadas exige, conforme a la propia jurisprudencia de la Sala (STS 1688/2020, de 9 de diciembre) que exista conexión esencial y vinculación directa, y que se trate de actos de ejecución del acto recurrido. Nada de eso concurre aquí: la relación temporal y lógica es justamente la inversa. La Instrucción no ejecuta el Acuerdo; le precede y le es lógicamente ajena. No hay ejecución que vincular, sino una disposición administrativa autónoma, dotada de sustantividad propia, que la Sala trae al proceso por una vía que no le corresponde.
La medida cautelar, en suma, anticipa un efecto que la sentencia de fondo no podría producir —porque una eventual estimación del recurso contra el Acuerdo 204/2026 solo podría declarar que la JEC debió ejercer más intensamente su función de supervisión, pero nunca anular por sí misma la Instrucción de la DGSJFP—, lo que quiebra el principio de instrumentalidad que gobierna toda medida cautelar (art. 129 LJCA).
La invasión de la reserva de jurisdicción del Tribunal Constitucional
La Disposición Adicional 8ª.1, inciso primero, de la LMD es una norma con rango de ley, vigente desde el 26 de octubre de 2022, no derogada, no declarada inconstitucional, y frente a la que existe un recurso de inconstitucionalidad pendiente ante el Tribunal Constitucional sin que se haya solicitado ni obtenido la suspensión cautelar de su vigencia en dicha sede —única constitucionalmente habilitada para acordarla, salvo el supuesto excepcional del art. 161.2 CE para disposiciones autonómicas, inaplicable a una ley estata—.
Al suspender la inscripción y los efectos electorales derivados de la aplicación de la DA 8ª.1 LMD, siquiera «hasta que recaiga sentencia» en el contencioso-administrativo, el auto mayoritario está, de facto, paralizando la eficacia de una ley del Estado por una vía distinta a la única constitucionalmente prevista para ello. No se suspende un reglamento ni un acto administrativo autónomo: se suspenden los efectos que la propia ley anuda al ejercicio de un derecho de opción que ella misma reconoce. El artículo 6 LOPJ permite a los tribunales ordinarios inaplicar reglamentos contrarios a la ley, pero no les permite inaplicar leyes por considerarlas contrarias a la Constitución: para eso existe la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE), instrumento que ni siquiera se ha planteado.
La suspensión afecta, sin distinción de casos, a la totalidad de un colectivo definido por su vínculo con la memoria del exilio
El voto particular trae a colación, con acierto, la doctrina de las SSTC 148/1999 y 149/1999, de 4 de agosto, conforme a las cuales el procedimiento electoral no puede convertirse en cauce para fiscalizar, incidentalmente, actuaciones pertenecientes a un ámbito administrativo distinto cuando el ordenamiento ha atribuido su conocimiento a otros órganos y ha previsto para ellas cauces específicos de revisión. Y añaden que la existencia de una eventual laguna en la fiscalización de irregularidades censales con incidencia electoral no autoriza a desbordar los límites competenciales legalmente establecidos.
Esa doctrina es trasladable, con más razón todavía, al control de constitucionalidad de las leyes: si ni siquiera cabe que el proceso electoral se convierta en cauce para fiscalizar actuaciones administrativas ajenas a la Administración electoral, con mucha menos razón puede convertirse en cauce para neutralizar cautelarmente una ley del Estado sujeta a su propio y exclusivo sistema de control concentrado de constitucionalidad.
Pero conviene no detener aquí el análisis, porque hay un plano todavía más grave. Lo que el auto suspende no es una norma en abstracto, sino el ejercicio actual y concreto del derecho fundamental de sufragio activo (art. 23.1 CE) de personas que ya ostentan, con plena eficacia jurídica, la nacionalidad española. No hay una mera expectativa administrativa pendiente de perfeccionamiento: hay un derecho fundamental ya nacido en cabeza de sus titulares, cuyo ejercicio se paraliza sin que exista una sola resolución que haya declarado la inconstitucionalidad de la norma que lo sustenta ni la ilegalidad de los actos que lo instrumentan.
La generalidad de la medida —dirigida a toda una categoría de personas identificadas solo por haber optado a la nacionalidad por la vía de la DA 8ª LMD, y no por irregularidad individualmente constatada— es, en sí misma, un indicio de exceso, y encuentra un límite muy preciso en la doctrina consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 3 del Protocolo n.º 1 al Convenio (derecho a elecciones libres).
El TEDH, en la sentencia de 6/10/2005 (Hirst v. Reino Unido), declaró que «cualquier apartamiento general, automático e indiscriminado del principio de sufragio universal arriesga socavar la validez democrática del cuerpo legislativo así elegido y de las leyes que promulga». Doctrina reiterada en la de 15/03/2012 (caso Sitaropoulos y Giakoumopoulos c. Grecia, relativo precisamente al voto de nacionales residentes en el extranjero) y en el caso Shindler c. Reino Unido, de 7 de mayo de 2013, sobre restricciones al voto de ciudadanos con largo tiempo de residencia fuera del país.
Una suspensión que afecta, sin distinción de casos, a la totalidad de un colectivo definido por su vínculo con la memoria del exilio es exactamente el tipo de medida «general, automática e indiscriminada» que esta jurisprudencia europea identifica como estructuralmente sospechosa.
La Ley de Memoria Democrática: norma de reparación, no trámite censal
Conviene situar el objeto de la disputa en su verdadero marco normativo, porque el auto mayoritario lo trata como si de una norma técnico-censal cualquiera se tratase, cuando en realidad debe considerarse como una norma de justicia transicional y de reparación histórica.
La Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, se inscribe en la tradición de las leyes de «nietos» —precedida por la Ley 52/2007 y su Disposición Adicional 7ª—. Su Disposición Adicional 8ª.1, inciso primero, reconoce el derecho de opción a la nacionalidad española de origen a los hijos y nietos de quienes, siendo originariamente españoles, perdieron o renunciaron a la nacionalidad por causa de exilio, entendido este en sentido amplio —persecución política, ideológica, de creencia o de orientación e identidad sexual—.
Se trata, por tanto, de una norma con una finalidad reparadora e inequívocamente vinculada al reconocimiento de las víctimas del exilio y la represión franquista. No es una norma de política migratoria ni de conveniencia demográfica: es un instrumento de justicia transicional cuyo objeto es restituir, a quienes fueron privados de su nacionalidad por razones de persecución, y a su descendencia, el vínculo jurídicopolítico que el franquismo les arrebató y que también tiene reconocimiento y amparo internacional.
Este dato normativo-teleológico no es baladí a efectos de la ponderación cautelar: cuando se suspenden los efectos de una norma de estas características, no se suspende un trámite administrativo neutro, sino la eficacia práctica de una medida reparadora dirigida, precisamente, a las víctimas —o a los descendientes de las víctimas, que también lo son— del propio Estado. Estas normas tienen, además, naturaleza en buena medida declarativa de una situación de injusticia preexistente, no meramente constitutiva de derechos ex novo: al suspender los efectos electorales de la nacionalidad ya reconocida, el auto no congela una expectativa administrativa, sino que paraliza el ejercicio de derechos de ciudadanía inherentes a una nacionalidad ya perfeccionada.
La revictimización: la inversión de la carga del riesgo
El razonamiento cautelar de la mayoría del tribunal se construye sobre una cifra —el incremento del CERA en varios cientos de miles de electores— presentada como dato objetivo de periculum in mora (peligro por la demora). Pero ese dato, por sí mismo, no acredita ninguna irregularidad: es la consecuencia normal y esperable de la aplicación de una ley vigente durante casi cuatro años.
Lo verdaderamente grave, desde la perspectiva de las personas afectadas, es la estructura de la ponderación: frente a un riesgo abstracto, hipotético y de imposible cuantificación actual —que el incremento del censo «pudiera» incidir en resultados electorales aún no convocados— se hace prevalecer la suspensión de un derecho político ya reconocido, cierto, concreto e inmediatamente identificable, de personas singularizadas por su condición de descendientes de exiliados. Se invierte así la lógica ordinaria de la tutela cautelar, que exige acreditar un perjuicio real y no meramente especulativo: aquí el riesgo es aleatorio y futuro; el perjuicio causado, cierto y actual.
El uso del término «revictimización» no es retórico. Se trata de personas —o de sus ascendientes— que fueron víctimas de un despojo de nacionalidad por razones de persecución bajo el franquismo. El Estado español, a través de la LMD, reconoció ese despojo como una injusticia y articuló un cauce de reparación. Ahora, mediante una resolución cautelar dictada en un proceso en el que la Instrucción que desarrolla ese cauce ni siquiera es el objeto del recurso, se somete a esas mismas personas a un nuevo perjuicio: la suspensión de un derecho ya reconocido, con base en la sola sospecha genérica de que «una parte» de las inscripciones «podría» no ajustarse a la legalidad, sin que se haya identificado un solo expediente irregular en concreto.
Este mecanismo traslada la carga de la prueba de la irregularidad, que debería recaer sobre quien la alega, a las propias personas beneficiarias de la reparación, que deben ahora «demostrar» de nuevo, en sede cautelar, que su exilio fue real y no meramente presuntivo. Es, en el fondo, una segunda sospecha sobre la legitimidad de su condición de víctimas o descendientes de víctimas, articulada esta vez no por el franquismo, sino por una resolución judicial cautelar.
Legítimamente podría plantearse la duda de si estamos en presencia de un simple exceso o de una invasión de la esfera jurídico penal por parte de firmantes de esta resolución
La inversión de la carga de la prueba y la ausencia de audiencia como interesado
Este punto merece un desarrollo autónomo, porque plantea una cuestión de legitimidad procesal que trasciende la mera técnica cautelar. Quien ya tiene reconocida por ley una nacionalidad, y con ella un derecho fundamental de sufragio, goza de la presunción legal de validez que el ordenamiento atribuye a todo acto administrativo firme (art. 39.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común). Esa presunción solo puede quebrarse mediante un procedimiento específico —la revisión de oficio de los arts. 106 y 107 de la misma Ley, o el cauce judicial ordinario— que exige, como garantía irrenunciable, la audiencia previa del interesado (art. 105.c) CE, cuya eficacia inmediata como derecho ha declarado el propio Tribunal Constitucional desde la STC 18/1981, de 8 de junio).
Frente a este marco, el mecanismo diseñado por los autos comentados invierte ambos principios: no es la Administración, ni quien alega la irregularidad, quien debe acreditarla individualizadamente; es la persona ya reconocida como española quien debe, a partir de ahora, obtener una nueva certificación del Registro Consular que acredite «de nuevo» la causa de su exilio para verse excluida de la suspensión. Y todo ello sin que se haya dado audiencia, en el proceso cautelar, a un solo titular de los derechos afectados.
No es casual que fuera precisamente la Abogacía del Estado quien advirtiera de este defecto en su oposición a la medida: la eventual adopción de la cautelar «afectaría directamente a los derechos fundamentales de terceros ajenos al presente proceso […], que no han sido emplazados». Se trata de una objeción que la resolución mayoritaria no llega a rebatir con un argumento sustantivo, y que conecta con una doctrina muy asentada tanto en nuestro Tribunal Constitucional —para quien la audiencia y la contradicción son manifestaciones nucleares del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE cuando una resolución puede deparar efectos desfavorables a quien no ha sido parte— como en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre privación o denegación de la nacionalidad.
En su sentencia de 21 de junio de 2016 (caso Ramadan c. Malta) articuló el estándar de «arbitrariedad» aplicable a toda medida que afecte a un vínculo de nacionalidad ya reconocido, exigiendo que sea legal, que respete las garantías procesales adecuadas — incluida la posibilidad real de que el afectado sea oído y de que la decisión sea revisada por una autoridad independiente— y que resulte proporcionada; y en otras sentencias en los casos Genovese c. Malta, de 11 de octubre de 2011, y Karassev c. Finlandia de 12 de enero de 1999, había advertido que una denegación arbitraria de la nacionalidad puede plantear un problema autónomo bajo el artículo 8 del Convenio, por su impacto en la vida privada del individuo. Una medida que suspende cautelarmente, sin oír a ninguno de los afectados y por categorías genéricas, los efectos de una nacionalidad ya reconocida se sitúa exactamente en el terreno que esta jurisprudencia europea trata de acotar.
Una decisión más política que jurídica
Los elementos expuestos permiten sostener, con fundamento técnico y no meramente valorativo, que la resolución mayoritaria desborda los límites de la función jurisdiccional cautelar en, al menos, cinco ámbitos: (1) un exceso administrativo, al afectar la cautelar a una disposición ajena al objeto del recurso, sin conexión de ejecución con el acto impugnado; (2) un exceso constitucional, al suspender de facto los efectos de una ley vigente sin que exista pronunciamiento del único órgano competente para ello; (3) una afectación directa e invasiva del contenido esencial de un derecho fundamental, mediante una medida general, automática e indiscriminada que la jurisprudencia europea identifica como estructuralmente problemática; (4) una inversión de la carga de la prueba y una ausencia de audiencia a los interesados que compromete garantías básicas del art. 24.1 y del art. 105.c) CE; y (5) un uso del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) fundado en un voto particular administrativo que, por definición, documenta discrepancia y no certeza jurídica.
La conjunción de estos excesos, y muy especialmente la coincidencia entre el objeto de la Instrucción neutralizada y una controversia política de primer orden —el propio recurso de inconstitucionalidad pendiente contra la LMD es invocado expresamente en el escrito cautelar como fundamento del fumus— permite sostener razonablemente que la resolución no se limita a resolver una cuestión técnica de tutela cautelar: Anticipa, por una vía procesal inadecuada, un resultado que corresponde debatir y decidir, en su caso, al Tribunal Constitucional, sustituyendo el juicio de constitucionalidad por un juicio de oportunidad revestido de forma jurisdiccional ordinaria.
Una pregunta legítima
Legítimamente podría plantearse la duda de si estamos en presencia de un simple exceso o de una invasión de la esfera jurídico penal por parte de votantes de esta resolución. Pero creo que, sin llegar a ese extremo, la pregunta que surge es, ¿dónde ubicamos los límites de la función jurisdiccional cautelar? La fuerza de este análisis reside en la denuncia de la interpretación expansiva tanto administrativamente como a nivel constitucional y de garantías descrito, no en una calificación penal que, en el estado actual de la jurisprudencia, resultaría difícil de sostener.
Pero lo ocurrido con estos dos Autos no es, en el fondo, un simple exceso de técnica cautelar. Es la evidencia de cómo un instrumento pensado para preservar, provisionalmente, la eficacia de una eventual sentencia puede convertirse en el vehículo para decidir, por anticipado y sin las garantías del proceso principal, una controversia que pertenece a otro órgano constitucional y que afecta, con nombre y apellidos, aunque sin individualizarlos, a decenas de miles de españoles cuyo único «hecho» ha sido ejercer un derecho que la ley les reconoció como reparación de una injusticia histórica. Someterlos de nuevo a la sospecha, sin oírlos y sin acreditar irregularidad alguna, no es tutela cautelar: es, cuando menos, una forma de hacer política desde el estrado.